STS 1018/2011 22/2/2011 Ponente: Luis Martínez Garrido
En bastantes ocasiones, al acabar un contrato de trabajo, se plantea el problema de si el trabajador puede o no irse a la competencia. Es corriente que esa sea precisamente la mejor opción laboral del trabajador, porque le permite sacar partido a la experiencia y a los contactos que haya conseguido en el último empleo. Para la empresa, en cambio, puede suponer un problema serio, normalmente porque el trabajador intente llevarse consigo a una parte de los clientes.
Para prevenir este problema, las empresas pueden recurrir al pacto o cláusula de no competencia para después del contrato, que está recogido en el art. 21.2 ET:
Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa. (…)
2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a. Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y
b. Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada
Como se ve, la norma es muy escueta, pero no tanto que no le permita al legislador darle unos cuantos quebraderos de cabeza a quien la quiera aplicar. Obsérvese que el legislador no sabe cómo llamar al pacto, si de no concurrencia (en el título) o de no competencia (en la norma). Así no vamos bien.
Aunque parece que sean dos, la ley regula tres elementos (la duración máxima, el interés efectivo y la compensación adecuada), pero no dice nada de lo más importante: qué pasa cuando el trabajador no cumple el pacto y se va a la competencia (o a la concurrencia, que también puede suceder).
En general, se suele entender que si el trabajador no cumple con su parte del pacto, ha de devolver a la empresa las cantidades que haya recibido en compensación. Se pueden dar casos en que el trabajador haya de devolver más de lo que ha recibido, pero son muy raros. Se entiende también que la empresa puede ir pagando la compensación durante la vigencia del contrato.
Esta combinación de factores da para que la empresa piense bastante.
La empresa puede pagar al trabajador la compensación en cualquier momento, por ejemplo, al cumplir cinco años de antigüedad. Creo que esta idea genial no se le ha ocurrido antes a nadie, porque la mayoría de los trabajadores aprovecharían la compensación para largarse con viento fresco aunque, eso sí, no se irían a la competencia.
La situación más común es la de la empresa que, al cesar el trabajador, intenta impedir que se vaya a la competencia aplicando la cláusula. Normalmente, le paga cada mes una cantidad durante toda la vigencia de la prohibición de competencia. El problema es que no sirve para nada. Si el trabajador quiere irse a la competencia, todo lo que tiene que hacer es ahorrar esos pagos, por si se los tiene que devolver a la empresa anterior, mientras sigue viviendo normalmente del sueldo de la competencia. Si le reclaman la devolución, no ha perdido nada y si, como también sucede, nadie se acuerda de reclamar, pues todo eso que ha ganado.
Hay empresas más sofisticadas, que pagan la compensación mientras el trabajador aún trabaja para ellas. La fórmula más corriente es un complemento a la nómina mensual, para compensar el período de no competencia después del contrato. La idea parece buena, porque, cuando llegue el momento de seguir caminos separados, lo más probable es que el trabajador ya haya gastado todo lo recibido como compensación. En ese caso, irse a la competencia puede ser muy peligroso para el trabajador.
Pero estas empresas más sofisticadas son pocas. En general, las empresas no saben cuánto tiempo seguirá el trabajador ni, por lo tanto, cuánto dinero acabarán pagando como compensación; tampoco saben si, en el momento en que el trabajador abandone la empresa, tendrán interés en prohibirle que se vaya a la competencia. Para la mayoría de las empresas, el gasto mensual está claro, pero el beneficio posterior no lo está tanto.
Así pues, volvemos a la situación más corriente: se acaba el contrato y la empresa tiene que decidir si empieza a pagar la compensación o se la ahorra. En general, se suele entender que la empresa puede elegir en ese momento.
Aquí es donde ha intervenido el Tribunal Supremo.
Por lo visto, hay un abogado en Barcelona (al que espero identificar y felicitar públicamente) que todavía se acuerda de que estudió el Código civil:
Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
Aulo Agerio trabajaba para Siemens Busbar Trunking System, S.L. con una cláusula de no competencia para después del contrato. Acabado el contrato, la empresa no debió considerar interesante pagarle la compensación; por lo tanto, no pagó, entendiendo que liberaba al trabajador para irse a la competencia si quería. Aulo Agerio, en cambio, sí consideró interesante cobrar la compensación; no se fue a la competencia y, en cambio, le puso un pleito a la empresa. En juego, la bonita cifra de 156.734 €.
El Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona le dio la razón a Aulo Agerio, pero el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se la quitó. Ahora el Tribunal Supremo se la ha devuelto, junto con el dinero.
Siemens Busbar Trunking System, S.L. ya se había extinguido al dictarse la sentencia del Tribunal Supremo, y eso que el proceso sólo ha durado tres años y medio. Confío en que Aulo Agerio consiga cobrar de alguna otra encarnación del grupo Siemens.
El argumento del Tribunal Supremo es de una simplicidad aplastante: la validez y el cumplimiento de la cláusula no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Es lo que dice el Código y, de hecho, ya lo decía cuando yo estudié la carrera, y cuando la estudió mi padre, y cuando la estudió mi abuelo (aunque de mi abuelo tal vez sea mejor no hablar).
El argumento del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya es menos contundente. Entiende lo que entendía todo el mundo, es decir, que la cláusula se ha establecido para proteger a la empresa y que es la empresa quien debe decidir si necesita protección o no. Por lo tanto, la empresa era libre de exigir o no la aplicación de la cláusula Teniendo en cuenta lo que costaba la broma y que las empresas desaparecidas no suelen preocuparse por la competencia, la cosa tiene su lógica.
Dicho todo esto, daré mi opinión.
La sentencia del Tribunal Supremo no resuelve el problema; más bien complica una parte y arregla otra.
La sentencia del Tribunal Supremo no impide que las empresas revisen sus pactos de no competencia de manera que sigan pudiendo elegir en el momento de acabar el contrato. Basta con que cambien el pacto de no competencia por un pacto de opción a la no competencia. Como si fuera una opción de compra. Los abogados trabajarán un poco para cambiar las cláusulas, tendremos unos cuantos pleitos mientras se cambian las cláusulas y así los abogados trabajarán un poco más y habremos vuelto a la casilla de salida y el Tribunal Supremo volverá a tener trabajo.
En cambio, el Tribunal Supremo ayuda a resolver otro problema mucho más serio. Con la doctrina de que es la empresa la que decide si necesita protección es fácil abusar del trabajador. Una vez comprobado que el trabajador no se va a la competencia, la empresa pierde el interés en la protección de la cláusula y, en cambio, pasa a estar interesada en dejar de pagar.
Supongamos que un trabajador cesa en la empresa y ésta ejercita la cláusula de no competencia. El trabajador cumple y busca un empleo en otro sector. No podrá aprovechar su experiencia ni sus contactos; a cambio, recibirá una compensación de su antigua empresa. Pero, una vez que el trabajador ya no va a hacerle la competencia, la empresa ya ha conseguido lo que quería. Al fin y al cabo, los trabajadores no cambian de empresa cada semana. La empresa podría dejar de pagar la compensación simplemente aduciendo que ya no necesita protección frente a la competencia de su antiguo trabajador (y no le falta razón).
La doctrina del Tribunal Supremo le ofrece una protección bastante seria al trabajador, porque la empresa está obligada a pagar la compensación incluso si no la necesita.
Por lo demás, es fácil imaginar nuevos pleitos con los mismos hechos, pero con distintas defensas: tal vez la empresa ya no tenía un interés efectivo en el pacto de no competencia, y entonces la cláusula sería nula ...
